‘Compliance’, una nueva visión de la responsabilidad penal de la empresa
Álvaro Aznar Revuelta
Abogado
Sirva, a modo de introducción, un breve ejercicio de memoria; allá en el año 2011, estudiando la carrera, asignatura Parte General del Derecho Penal, el catedrático tratando sobre el artículo 31 del CP despachó su explicación en escasos 15 minutos, concluyendo con la frase “bueno, a esto tampoco le deis mucha importancia porque en la práctica casi no se aplica”.
Desde aquello han pasado hoy algo más de 16 años, y cuantísimo han cambiado las cosas en general, y sobre este asunto en particular. Dos grandes reformas han hecho evolucionar radicalmente lo que se ha venido en llamar “la capacidad de delinquir de las personas jurídicas”. La primera la Ley 5/2010 en la que ya se introduce ese sistema vicarial de responsabilidad penal de la empresa, reformulando el anquilosado concepto del CP de 1995, que comenzaba con aquello de “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente….”.
Ciertamente en este ínterin, la L.O. 5/2003 reforma nuevamente el tipo penal, pero no es hasta la promulgación de la L.O. 5/2010 cuando se produce el verdadero cambio de paradigma con la inclusión del apartado “bis” del art. 31, el cual sirvió de base a la actual, y por ahora definitiva, regulación del art. 31 del CP.
Un análisis pormenorizado de la reforma operada por la L.O. 1/2015 nos ha de llevar del extenso art. 31 al art. 66, donde el legislador determina las penas a las personas jurídicas, sin perjuicio de los tipos específicos, que como el de estafa regulan la cuestión penológica en el propio título. Presumimos con satisfacción del hecho de haber erradicado, por imperativo constitucional la pena de muerte de nuestro sistema de penas. Ahora bien, tal afirmación debiera ser matizada en el sentido de que para las “personas jurídicas” está vigente, siempre que aceptemos que su disolución equivale a su muerte, valiendo esta digresión para hacernos ver la importancia de la reforma. No podríamos dejar de mencionar los arts. 119 y 409 bis LECrim donde se regula la incorporación de la persona jurídica al proceso en fase de instrucción, y al 786 bis de la LECrim en lo referente al juicio oral.
Una de las grandes novedades aportada por la L.O. 1/2015 no es otra, que la inclusión del apartado segundo del artículo 31 bis. El legislador establece una serie de condiciones, que, en caso de concurrir, exonerarían a la persona jurídica de la comisión de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, en su beneficio ya sea directo o indirecto.
Llegamos en este punto a una de las cuestiones jurídicas más apasionantes y novedosas, la aplicación de la “excusa absolutoria” que no ha de confundirse con la aplicación de una eximente o atenuante de las reguladas en el art. 20 y ss. del CP. El tratamiento jurídico es diferente y tiene especial incidencia en la fase de instrucción, donde cabría discutir si es obligación de la empresa aportar el programa de compliance cuando, a diferencia de lo que ocurre con las eximentes de responsabilidad, debe ser la acusación la que demuestre la inexistencia de un eficaz programa de cumplimiento. Esta cuestión fue abordada en la sentencia de 29 de febrero de 2016, siendo ponente el actual Fiscal General del Estado D. José Manuel Maza, resolviendo el Pleno del Tribunal Supremo 8 votos contra 7, emitiendo estos últimos voto particular. Obviamente una decisión que ha fragmentado por mitad el Pleno del TS requerirá de posteriores pronunciamientos.
De lo que no hay duda es que la única forma de exonerar a las empresas, al margen de las concretas cuestiones jurídicas que se puedan plantear en el acto de la vista en relación al aspecto objetivo del tipo, es la existencia de un eficaz programa de compliance.
La elaboración de un mapa de riesgos, el establecimiento e implementación de mecanismos de control, y la revisión y actualización constante del programa a las modificaciones legislativas y jurisprudenciales que se vayan sucediendo es el mejor de los escudos del que una mercantil puede disponer para evitar que lo construido durante años de esfuerzo no desaparezca en un solo día.
