El divorcio notarial, una oportunidad de trabajo colaborativo entre abogados y mediadores
Mª José Ruiz García
Abogada y mediadora
El divorcio notarial puede resultar una oportunidad para paliar la congestión de los juzgados, máxime cuando afecta a un modelo familiar en auge. Para optar a este tipo de divorcio, además del mutuo acuerdo de los cónyuges, se exige que en el matrimonio no existan, al tiempo del divorcio, hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan económicamente de ambos o de uno de los cónyuges. La existencia de aquellos, haría preceptiva la intervención del Juez y el Ministerio Fiscal, para mantener así las garantías y salvaguardas constitucionales.
Además, el divorcio notarial vaticina un escenario previo de negociación y consenso, donde los cónyuges de forma autónoma y con asistencia letrada, pueden acordar además de la disolución del vínculo matrimonial, la liquidación de su patrimonio. Escapa de nuestra pretensión un estudio exhaustivo de la regulación de esta figura. Nuestro objetivo enfoca sobre los participantes del expediente, más concretamente, en resaltar el papel del abogado en el divorcio notarial y la conveniencia del uso de la mediación, sugerida por el propio abogado o abogados del caso, para la construcción del convenio, así como los beneficios que de ello pudiera derivarse para las partes y para los letrados.
Respecto a los cónyuges, además del supuesto de hecho descrito, solo queremos apuntar que son posibles tanto otorgamientos por separado, como otorgamientos por apoderados, igual que caben estas posibilidades en el matrimonio. Por otro lado, los menores emancipados deben concurrir al divorcio notarial junto con sus padres o curadores en el caso de que el régimen económico de su matrimonio sea el de gananciales y alguno o algunos de los pactos llevados a cabo en el convenio regulador escapa a la capacidad que les otorga la emancipación, pudiendo acudir por sí solos en el caso de que ningún pacto se salga de su esfera de capacidad. Y en relación a las partes, pueden concurrir valiéndose de un solo letrado, que asesore a ambas y de forma jurídica a sus pactos, y acompañe en la tramitación del expediente notarial de divorcio. Además, las partes pueden asistirse cada uno de su abogado, que les asistan en su negociación para poder configurar los pactos que se incluyen en el convenio regulador. Y también pueden utilizar la mediación para facilitar la consecución de dichos pactos, por ellos mismos, y asistidos de sus letrados presentes o no en el proceso de mediación.
Todo ello como cauces previos y alternativos a la litigiosidad del asunto y su resolución judicial. De esta manera, la intervención de el/los abogados, como asesores en la tramitación del divorcio notarial, además de preceptiva, resulta necesaria, tanto si negocian las partes autónomamente, como si acuden a una mediación. Su función es, como no podía ser otra, asesorar y orientar jurídicamente y dar forma jurídica al elemento procesal correspondiente, el convenio regulador.
La mediación es un proceso facilitador, basado en el diálogo, para la gestión y resolución de conflictos, dirigido por un mediador que conduce a las partes en el proceso de toma de decisiones. Dichas decisiones se plasmarán en los pactos que deben ser asesorados o informados por sus abogados y asesores, y que se incluirán en el acuerdo.
La mediación cuenta con un marco normativo en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación Civil y Mercantil, que, además de recoger los principios informadores del proceso, la define a través de la figura del mediador y otorga al acuerdo de mediación, siempre que se realice conforme a los parámetros legales, la posibilidad de ser elevado a público y convertirse en un título ejecutivo a través de la modificación que esta ley hace de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
El escenario creado en la mediación está informado básicamente por los principios de voluntariedad. Nadie está obligado a irse o quedarse, lo que promueve un consentimiento consciente y libre; los principios de imparcialidad y neutralidad, tanto del mediador como del proceso, así como la promoción de la igualdad y equilibrio entre las partes, y el principio de confidencialidad que se extiende a todos los participantes en la mediación.
Todos estos ingredientes lo hacen un escenario óptimo para ayudar a los cónyuges, en un conflicto con alto contenido emocional. Las decisiones tomadas en mediación resultan más eficaces y de mayor calidad, al ser creadas, discutidas y consensuadas por las partes, y asesoradas oportunamente por sus letrados, que pueden estar dentro o fuera del escenario de mediación. El mediador dirige la conversación, promueve diálogo, creatividad y perspectiva de futuro, y realiza su trabajo de forma cómoda y segura al contar e integrar al letrado o letrados de las partes en el asesoramiento jurídico del asunto.
En estas condiciones, en cada situación de divorcio se construye en la mediación un traje a medida para cada familia. Por ello, la construcción de acuerdos a través de una mediación puede ser un plus de calidad que el abogado ofrezca a las partes en su función de asesoramiento, que promueve la autocomposición de soluciones y respeta sin menoscabar sus competencias de asesorar y orientar jurídicamente y dar forma jurídica al convenio regulador. Además, puede resultar una garantía para el notario que la configuración del convenio regulador se haya gestado a través de una mediación, por la forma en la que se han forjado los consentimientos.
Cuando los cónyuges, además del vínculo matrimonial, quieren proceder a la liquidación de su patrimonio común, gestionarlo a través de la mediación puede dar una oportuna respuesta, dada la flexibilidad y adaptabilidad del proceso. La liquidación del régimen económico de gananciales es un supuesto altamente cronificado en sede judicial. Sin embargo, en el seno de la mediación no hay ningún inconveniente para dar la participación de los hijos mayores cuando las medidas le afecten o de otras personas que los cónyuges tengan por conveniente. Resulta recomendable para la gestión y resolución del régimen económico de ganancialidad donde la casuística muestra situaciones complejas, donde a nivel técnico se requiere asesoramiento de diversa índole, y la notaría en este caso debe limitar su intervención a la tramitación del expediente. Sin embargo, el mediador y el abogado pueden coordinar una gestión de calidad, el primero a través de la asistencia a la construcción de los pactos, y el segundo, en esa función de informar y definir o ayudar a designar a las partes otros profesionales necesarios para otorgar calidad al pacto.
El acuerdo de mediación puede ser elevado a público, tras realizar el notario una función de control de legalidad. Así, el acuerdo de mediación puede obtener el beneficio de ser un título ejecutivo y en consecuencia, los beneficios que de ello se deriva respecto a su eficacia. Además, puede tener especial interés respecto a los costes para las partes, sin menoscabo de la minuta de el/los abogados.
Es altamente probable que, en muchos casos, el mejor asesoramiento del abogado, cuando concurran los requisitos del divorcio notarial y lleve aparejada la liquidación del régimen económico del matrimonio, sea su gestión a través de un proceso de mediación. Asegurando la participación de un mediador que cumpla las exigencias de la Ley 5/2012 podrá optar a elevar a público el pacto económico que, con independencia de las cuantías se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía». Ello puede favorecer y promover un mayor espacio de colaboración entre abogados y mediadores, y un mayor fomento del uso del proceso de mediación, previo a la litigiosidad de los asuntos, como cauce para llevarlo a término con mayor facilidad y rapidez.
